Perú. ¿Cómo repa­rar el impac­to de los pasi­vos ambien­ta­les en los Pue­blos Indí­ge­nas?

Resu­men Lati­no­ame­ri­cano, 11 de sep­tiem­bre de 2020

La legis­la­ción perua­na sobre pasi­vos ambien­ta­les no ha logra­do incor­po­rar la pers­pec­ti­va de daño y repa­ra­ción con un enfo­que étni­co dife­ren­cial a pesar que afec­ta dere­chos fun­da­men­ta­les de los pue­blos ori­gi­na­rios del Perú.

Si bien se ha emi­ti­do recien­te­men­te el Decre­to de Urgen­cia 022‑2020 para for­ta­le­cer la iden­ti­fi­ca­ción y ges­tión de pasi­vos ambien­ta­les la nor­ma deja intac­to el pro­ble­ma de la repa­ra­ción de los pasi­vos ambien­ta­les.

Menos aún, se acer­ca al tema de la reha­bi­li­ta­ción o res­tau­ra­ción eco­ló­gi­ca para una efec­ti­va pro­tec­ción del medio ambien­te lo que cons­ti­tu­ye temas de agen­da pen­dien­te en mate­rial ambien­tal y dere­chos huma­nos e indí­ge­nas. 

Así lo sos­tie­nen Julio Mejía y Juan Car­los Ruiz en un artícu­lo en el que expli­can la nece­si­dad de esfuer­zos enfo­ca­dos en una ges­tión inte­gral de las áreas don­de exis­te la nece­si­dad y urgen­cia de repa­ra­ción.

En muchos casos se tra­ta de daños ambien­ta­les pro­vo­ca­dos por acti­vi­da­des extrac­ti­vas que han ocsio­na­do pér­di­da espi­ri­tual, social, cul­tu­ral y patri­mo­nial a los pue­blos y comu­ni­da­des cir­cun­dan­tes.

Exis­te una hue­lla de 8500 pasi­vos ambien­ta­les deja­dos por la anti­gua mine­ría, la mayo­ría ubi­ca­dos en Áncash, Caja­mar­ca y Puno. Solo en Lima hay 693 de éstos pasi­vos.

En el caso de los pasi­vos ambien­ta­les gene­ra­dos por las acti­vi­da­des de hidro­car­bu­ros exis­te un inven­ta­rio de más de 3000 pasi­vos, aún exis­ten muchos más por iden­ti­fi­car, según indi­ca la Defen­so­ría del Pue­blo.

– Como se obser­vó, las medi­das de repa­ra­ción pue­den tener una amplia gama de posi­bi­li­da­des que pue­den ir des­de la imple­men­ta­ción de medi­das sim­bó­li­cas has­ta pecu­nia­rias como la res­ti­tu­ción, la indem­ni­za­ción, la reha­bi­li­ta­ción, la satis­fac­ción, y las garan­tías de no repe­ti­ción.

¿Cómo repa­rar el impac­to de los pasi­vos ambien­ta­les en los pue­blos indí­ge­nas?

Por Julio César Mejía Tapia y Juan Car­los Ruiz Molle­da*

IDL, 11 de setiem­bre, 2020.- Recien­te­men­te se ha emi­ti­do el Decre­to de Urgen­cia No 022‑2020 (1) para el for­ta­le­ci­mien­to de la iden­ti­fi­ca­ción y ges­tión de pasi­vos ambien­ta­les. Si bien la nor­ma nos pare­ce posi­ti­va, deja sin resol­ver un pro­ble­ma que veni­mos arras­tran­do: la fal­ta de repa­ra­ción de los pasi­vos ambien­ta­les deja­dos por acti­vi­da­des extrac­ti­vas rea­li­za­dos en terri­to­rios de pue­blos indí­ge­nas. El pro­ble­ma es que los pue­blos indí­ge­nas no tie­nen acce­so a la repa­ra­ción de estos pasi­vos, pues care­cen de recur­sos para con­tra­tar estu­dios de abo­ga­dos para exi­gir la repa­ra­ción de los pasi­vos ambien­ta­les y la indem­ni­za­ción equi­ta­ti­va de la cual habla el artícu­lo 15.2 del Con­ve­nio 169 de la OIT.

¿Qué dice el D.U. No 022‑2020?

– ¿Cómo se iden­ti­fi­can a los res­pon­sa­bles de los pasi­vos ambien­ta­les? Para la iden­ti­fi­ca­ción del res­pon­sa­ble se con­si­de­ra­rá la siguien­te información:1. El ins­tru­men­to de ges­tión ambien­tal apro­ba­do; 2. La infor­ma­ción que regis­tre SUNARP, SUNAT, INDECOPI y SEACE; 3. Otro docu­men­to públi­co o pri­va­do que per­mi­ta la iden­ti­fi­ca­ción del res­pon­sa­ble.

– ¿Cuán­do se ini­cia la ges­tión de los pasi­vos ambien­ta­les? Una vez apro­ba­do el ins­tru­men­to de ges­tión ambien­tal, el res­pon­sa­ble ini­cia las accio­nes para la ges­tión del res­pec­ti­vo pasi­vo ambien­tal.

– ¿Quién asu­me el pasi­vo ambien­tal cuan­do no se encuen­tra al res­pon­sa­ble? En los casos en los que no sea posi­ble iden­ti­fi­car a los res­pon­sa­bles de la gene­ra­ción de los pasi­vos ambien­ta­les, las auto­ri­da­des com­pe­ten­tes asu­men su ges­tión, sin per­jui­cio del dere­cho de repe­ti­ción que pue­de ejer­cer con­tra dichos res­pon­sa­bles. Es decir, el Esta­do asu­me su reme­dia­ción.

– ¿Qué pasos segui­rá el Esta­do para ges­tio­nar los pasi­vos ambien­ta­les? Como se seña­ló, es el Esta­do quien asu­me la ges­tión de los pasi­vos ambien­ta­les cuan­do no se pue­da iden­ti­fi­car a los res­pon­sa­bles. Para ello la auto­ri­dad com­pe­ten­te debe­rá rea­li­zar lo siguien­te:

  1. Deter­mi­nar el órgano, uni­dad orgá­ni­ca u orga­nis­mo públi­co ads­cri­to encar­ga­do de la ges­tión del pasi­vo ambien­tal.
  2. Ela­bo­rar el ins­tru­men­to de ges­tión ambien­tal a tra­vés de un ter­ce­ro.
  3. Pre­sen­tar el ins­tru­men­to de ges­tión ambien­tal ante la auto­ri­dad ambien­tal sec­to­rial com­pe­ten­te para su eva­lua­ción y apro­ba­ción.
  4. Eje­cu­tar las accio­nes con­te­ni­das en el ins­tru­men­to de ges­tión ambien­tal apro­ba­do.

– ¿Cómo se finan­cia­rá los pasi­vos ambien­ta­les asu­mi­dos por el Esta­do? Antes de la emi­sión del D.U. Nº 022‑2020 las obli­ga­cio­nes que el Esta­do asu­mía eran finan­cia­das por el Fon­do Nacio­nal del Ambien­te (FONAM). Sin embar­go, este fue absor­bi­do por el Fon­do Nacio­nal para Áreas Natu­ra­les Pro­te­gi­das del Perú (PROFONANPE) quien se encar­ga­rá de la bús­que­da de recur­sos pro­ve­nien­tes de la coope­ra­ción finan­cie­ra inter­na­cio­nal, dona­cio­nes y otros meca­nis­mos de finan­cia­mien­to para la aten­ción de los pasi­vos ambien­ta­les.

– Nues­tras crí­ti­cas al D.U. No 022‑2020

– Omi­te abor­dar los pasi­vos ambien­ta­les como un daño que supo­ne detri­men­to cul­tu­ral, espi­ri­tual, social y patri­mo­nial a los pue­blos indí­ge­nas.

El artícu­lo 4 del refe­ri­do decre­to- de for­ma simi­lar a la legis­la­ción sec­to­rial- defi­ne los pasi­vos ambien­ta­les de esta mane­ra:

“Los pasi­vos ambien­ta­les son aque­llas ins­ta­la­cio­nes, efluen­tes, emi­sio­nes, sitios con­ta­mi­na­dos y res­tos o depó­si­tos de resi­duos, ubi­ca­dos en el terri­to­rio nacio­nal, inclu­yen­do al zóca­lo marino, pro­du­ci­dos por el desa­rro­llo de acti­vi­da­des pro­duc­ti­vas, extrac­ti­vas o de ser­vi­cios, aban­do­na­das; que afec­tan de mane­ra real, poten­cial o per­ma­nen­te la salud de las per­so­nas, la cali­dad ambien­tal y/​o la fun­cio­na­li­dad del eco­sis­te­ma. (…) . Las auto­ri­da­des sec­to­ria­les pue­den pre­ci­sar la defi­ni­ción de pasi­vos ambien­ta­les de acuer­do con la natu­ra­le­za y carac­te­rís­ti­cas pro­pias de cada acti­vi­dad sec­to­rial, la cual debe ser con­cor­dan­te con lo esta­ble­ci­do en el pre­sen­te Decre­to de Urgen­cia.”

Esta defi­ni­ción omi­te abor­dar los pasi­vos ambien­ta­les como un daño que supo­ne detri­men­to cul­tu­ral, espi­ri­tual, social, patri­mo­nial, etcé­te­ra. Este decre­to, al igual que la legis­la­ción sobre el tema, no encau­za la pers­pec­ti­va de repa­ra­ción, a pesar de que un pasi­vo ambien­tal con­lle­va la afec­ta­ción de uno o varios dere­chos fun­da­men­ta­les. En ese sen­ti­do, Beris­taín Mar­tín (2009) desa­rro­lla la repa­ra­ción como res­pues­ta al daño en los casos ambien­ta­les (dicho daño es indi­vi­dual, colec­ti­vo y eco­ló­gi­co).

Para Mar­tín las repa­ra­cio­nes son el con­jun­to de accio­nes que pue­den garan­ti­zar los dere­chos de las víc­ti­mas, com­pen­sar las pér­di­das, dig­ni­fi­car a las per­so­nas y comu­ni­da­des afec­ta­das y res­ti­tuir, en la medi­da de lo posi­ble, la situa­ción ante­rior a las vio­la­cio­nes, pro­mo­ver la reha­bi­li­ta­ción y evi­tar la repe­ti­ción de los hechos. Es impor­tan­te seña­lar que la res­ti­tu­ción, indem­ni­za­ción, reha­bi­li­ta­ción, satis­fac­ción y garan­tías de no repe­ti­ción cons­ti­tu­yen medi­das de repa­ra­ción.

El Tri­bu­nal Cons­ti­tu­cio­nal exi­ge la repa­ra­ción inte­gral de daños y que se pro­por­cio­ne asis­ten­cia legal a los afec­ta­dos. 

Un acer­ca­mien­to a esta pers­pec­ti­va para enten­der los pasi­vos ambien­ta­les como daños que deben ser repa­ra­dos inte­gral­men­te pue­de ver­se en la Sen­ten­cia del TC N° 00001 – 2012-PI, fun­da­men­to 54, (Caso Con­ga):

“En tal sen­ti­do, si la acti­vi­dad empre­sa­rial gene­ra daños estos no solo deben ser san­cio­na­do por la Admi­nis­tra­ción, sino que deben gene­rar una repa­ra­ción direc­ta, jus­ta y pro­por­cio­na­da, a las per­so­nas direc­ta­men­te afec­ta­das. Ello impli­ca no sola­men­te espe­rar, en vir­tud de la auto­no­mía de la per­so­na, a que deman­das de indem­ni­za­ción sean inter­pues­tas. Como la reali­dad lo ha demos­tra­da en varias oca­sio­nes, la deses­pe­ra­ción de los ciu­da­da­nos, de la mano de otras cir­cuns­tan­cias tales como bajos ingre­sos o des­co­no­ci­mien­to de sus dere­chos, gene­ra en oca­sio­nes, que estos no hagan valer sus dere­chos en for­ma idó­nea. En tal sen­ti­do, es deber del Esta­do, brin­dar la estruc­tu­ra y pre­su­pues­to ade­cua­do para que se brin­de la orien­ta­ción legal ade­cua­da a fin de que los ciu­da­da­nos pue­dan ejer­cer sus dere­chos. Así, poner a dis­po­si­ción de los ciu­da­da­nos no solo infor­ma­ción sino asis­ten­cia legal gra­tui­ta en los casos en don­de los bajos ingre­sos de los pobla­do­res así lo deman­den. Por su par­te, los órga­nos juris­dic­cio­na­les tie­nen el deber de con­si­de­rar los daños pro­vo­ca­dos de mane­ra inte­gral a fin de, si es que se deter­mi­na­ra feha­cien­te­men­te, orde­nar el pago indem­ni­za­to­rio pro­por­cio­nal a los daños sufri­dos”(Énfa­sis nues­tro).

Así, el TC entien­de que cuan­do se gene­ren daños, éstos deben gene­rar una repa­ra­ción direc­ta, jus­ta y pro­por­cio­na­da a las per­so­nas direc­ta­men­te afec­ta­das; y cuan­do las vic­ti­mas recu­rran ante el órgano de jus­ti­cia, los ope­ra­do­res deben cum­plir con el deber de con­si­de­rar los daños pro­vo­ca­dos de mane­ra inte­gral.

Exclu­ye de su apli­ca­ción a las acti­vi­da­des mine­ras y petro­le­ras 

El pre­sen­te decre­to de urgen­cia exclu­ye las acti­vi­da­des de los sub­sec­to­res de mine­ría e hidro­car­bu­ros, cen­trán­do­se en los pasi­vos ambien­ta­les gene­ra­dos por acti­vi­da­des pro­duc­ti­vas, extrac­ti­vas o de ser­vi­cios. Este decre­to, como la mayo­ría de legis­la­ción sobre pasi­vos ambien­ta­les, no ha logra­do incor­po­rar la pers­pec­ti­va de daño y repa­ra­ción con un enfo­que étni­co dife­ren­cial, es decir, que tome en cuen­ta la pecu­lia­ri­dad de cada pue­blo ori­gi­na­rio en el Perú; tam­po­co ha guia­do sus esfuer­zos en una ges­tión inte­gral de las áreas don­de exis­te la nece­si­dad y urgen­cia de repa­ra­ción, aten­dien­do a la pér­di­da espi­ri­tual, social, cul­tu­ral y patri­mo­nial. No se entien­de tam­po­co el cri­te­rio de urgen­cia que se adop­ta, ya que cree­mos que los sub­sec­to­res mine­ría e hidro­car­bu­ros exi­gen pron­ta aten­ción y for­ta­le­ci­mien­to de la ges­tión de los mis­mos.

¿Tie­nen los pue­blos indí­ge­nas el dere­cho a la repa­ra­ción de los pasi­vos ambien­ta­les ubi­ca­dos en sus terri­to­rios? 

Los pue­blos indí­ge­nas que viven en zonas impac­ta­das por pasi­vos ambien­ta­les tie­nen dere­cho, no sólo a la repa­ra­ción del dere­cho vio­la­do, sino que gozan del dere­cho a saber quién o quié­nes son los res­pon­sa­bles de estos pasi­vos ambien­ta­les, quié­nes lo per­mi­tie­ron; así como saber la mag­ni­tud de los daños y los impac­tos gene­ra­dos en su hábi­tat y el por qué el Esta­do no asu­mió su fun­ción de garan­te de los dere­chos fun­da­men­ta­les.

El dere­cho a la repa­ra­ción está reco­no­ci­do en todo dere­cho fun­da­men­tal

Todo dere­cho fun­da­men­tal tie­ne como con­te­ni­do cons­ti­tu­cio­nal implí­ci­to el dere­cho a la repa­ra­ción del dere­cho vio­la­do. El fun­da­men­to nor­ma­ti­vo de esta obli­ga­ción de res­ti­tuir la vio­la­ción del dere­cho se encuen­tra en la obli­ga­ción del Esta­do de pro­te­ger los dere­chos fun­da­men­ta­les (dimen­sión obje­ti­va), a la cual hace refe­ren­cia el artícu­lo 44 de la Cons­ti­tu­ción. Esta obli­ga­ción se con­cre­ta en impe­dir la afec­ta­ción de los dere­chos, y si esta vio­la­ción se ha veri­fi­ca­do, en garan­ti­zar su repa­ra­ción. Como seña­la la Cor­te Inter­ame­ri­ca­na de Dere­chos Huma­nos (Cor­te IDH), en el Caso Velás­quez Rodrí­guez, el Esta­do tie­ne la obli­ga­ción de:

“(…) orga­ni­zar todo el apa­ra­to guber­na­men­tal y, en gene­ral, todas las estruc­tu­ras a tra­vés de las cua­les se mani­fies­ta el ejer­ci­cio del poder públi­co, de mane­ra tal que sean capa­ces de ase­gu­rar jurí­di­ca­men­te el libre y pleno ejer­ci­cio de los dere­chos huma­nos. Como con­se­cuen­cia de esta obli­ga­ción los Esta­dos deben pre­ve­nir, inves­ti­gar y san­cio­nar toda vio­la­ción de los dere­chos (…) y pro­cu­rar, ade­más, el res­ta­ble­ci­mien­to, si es posi­ble, del dere­cho con­cul­ca­do y, en su caso, la repa­ra­ción de los daños pro­du­ci­dos por la vio­la­ción de los dere­chos huma­nos” (párra­fo 164).

Cier­ta­men­te, en caso de irre­ver­si­bi­li­dad del dere­cho vio­la­do, pro­ce­de la indem­ni­za­ción. Esta res­ti­tu­ción solo será posi­ble si es que es rever­si­ble la vio­la­ción; de lo con­tra­rio, se debe­rá recu­rrir al dere­cho a la indem­ni­za­ción.

En efec­to, el dere­cho 28.1 de la pro­pia DNUDPI seña­la cla­ra­men­te que cuan­do la repa­ra­ción y/​o res­ti­tu­ción ello no sea posi­ble, pro­ce­de la indem­ni­za­ción jus­ta y equi­ta­ti­va por las tie­rras, los terri­to­rios y los recur­sos que tra­di­cio­nal­men­te hayan poseí­do u ocu­pa­do o uti­li­za­do y que hayan sido daña­dos.

El dere­cho fun­da­men­tal a dis­fru­tar un ambien­te ade­cua­do y equi­li­bra­do como fun­da­men­to de la obli­ga­ción de repa­ra­ción de los pasi­vos ambien­ta­les. 

Este dere­cho está reco­no­ci­do de mane­ra gene­ral en el artícu­lo 2 inci­so 22 de la Cons­ti­tu­ción y en el artícu­lo 11 del Pro­to­co­lo de San Sal­va­dor; y de mane­ra espe­cí­fi­ca en lo que ata­ñe a los pue­blos indí­ge­nas, en el artícu­lo 7.4 del Con­ve­nio 169 de la OIT, que pre­ci­sa: “Los gobier­nos debe­rán tomar medi­das, en coope­ra­ción con los pue­blos intere­sa­dos, para pro­te­ger y pre­ser­var el medio ambien­te de los terri­to­rios que habi­tan”.

Tam­bién tene­mos el artícu­lo 4.1 del men­cio­na­do Con­ve­nio que pre­ci­sa: “Debe­rán adop­tar­se las medi­das espe­cia­les que se pre­ci­sen para sal­va­guar­dar (…) el medio ambien­te de los pue­blos intere­sa­dos (indí­ge­nas)”; y el artícu­lo 29.1 de la DNUDPI, reco­no­ce que “los pue­blos indí­ge­nas tie­nen dere­cho a la con­ser­va­ción y pro­tec­ción del medio ambien­te y de la capa­ci­dad pro­duc­ti­va de sus tie­rras o terri­to­rios y recur­sos”. Aña­dien­do esta dis­po­si­ción que “los Esta­dos debe­rán esta­ble­cer y eje­cu­tar pro­gra­mas de asis­ten­cia a los pue­blos indí­ge­nas para ase­gu­rar esa con­ser­va­ción y pro­tec­ción, sin dis­cri­mi­na­ción”.

Más con­cre­ta­men­te, el fun­da­men­to de esta obli­ga­ción de repa­ra­ción esta­ría con­te­ni­do den­tro de la obli­ga­ción esta­tal de pre­ser­var el medio ambien­te (STC N° 3510 – 2003-AA, fun­da­men­to 2.d). Según el Tri­bu­nal Cons­ti­tu­cio­nal (TC):

«El dere­cho a la pre­ser­va­ción de un medio ambien­te sano y equi­li­bra­do, entra­ña obli­ga­cio­nes inelu­di­bles para los pode­res públi­cos, de man­te­ner los bie­nes ambien­ta­les en las con­di­cio­nes ade­cua­das para su dis­fru­te» (3510 – 2003-AA, fun­da­men­to 2.d). Aña­de en otra opor­tu­ni­dad que «El artícu­lo 67º de la Cons­ti­tu­ción esta­ble­ce la obli­ga­ción peren­to­ria del Esta­do de ins­ti­tuir la polí­ti­ca nacio­nal del ambien­te. Ello impli­ca un con­jun­to de accio­nes que el Esta­do se com­pro­me­te a desa­rro­llar o pro­mo­ver, con el fin de pre­ser­var y con­ser­var el ambien­te fren­te a las acti­vi­da­des huma­nas que pudie­ran afec­tar­lo…» (3510 – 2003-AA, fun­da­men­to 2.f).

Pos­te­rior­men­te, en la sen­ten­cia del expe­dien­te N° 00012 – 2019-PI/TC, fun­da­men­to 67, seña­la que:

“El uso sos­te­ni­ble obli­ga a la tarea de reha­bi­li­tar aque­llas zonas que hubie­ren resul­ta­do afec­ta­das por acti­vi­da­des huma­nas des­truc­to­ras del ambien­te y, espe­cí­fi­ca­men­te, de sus recur­sos natu­ra­les. Por ende, el Esta­do se encuen­tra obli­ga­do a pro­mo­ver y acep­tar úni­ca­men­te la uti­li­za­ción de tec­no­lo­gías que garan­ti­cen la con­ti­nui­dad y cali­dad de dichos recur­sos, evi­tan­do que su uso no sos­te­ni­do los extin­ga o depre­de.”

Con lo dicho, sien­do el cui­da­do del medio ambien­te un dere­cho fun­da­men­tal, exi­ge el deber de repa­ra­ción cuan­do éste es daña­do.

El deber de miti­gar en casos de ocu­rren­cia de daño ambien­tal

La Cor­te Inter­ame­ri­ca­na de Dere­chos Huma­nos en la opi­nión con­sul­ti­va OC-23/17, párra­fo 172, ha inter­pre­ta­do que los Esta­dos par­te deben ase­gu­rar que se tomen las medi­das apro­pia­das para miti­gar el daño, valién­do­se para ello de la mejor tec­no­lo­gía y cien­cia dis­po­ni­ble, las mis­mas que se deben tomar inme­dia­ta­men­te, inclu­so si se des­co­no­ce cuál es el ori­gen de la con­ta­mi­na­ción. Un ejem­plo de las medi­das seña­la­das son las siguien­tes:

“(i) lim­pie­za y res­tau­ra­ción den­tro de la juris­dic­ción del Esta­do de ori­gen; (ii) con­te­ner el ámbi­to geo­grá­fi­co del daño y pre­ve­nir, de ser posi­ble, que afec­te otros Esta­dos; (iii) reca­bar toda la infor­ma­ción nece­sa­ria del inci­den­te y el peli­gro de daño exis­ten­te; (iv) en casos de emer­gen­cia res­pec­to a una acti­vi­dad que pue­de pro­du­cir un daño sig­ni­fi­ca­ti­vo al medio ambien­te de otro Esta­do, el Esta­do de ori­gen debe, sin demo­ra y de la for­ma más rápi­da posi­ble a su dis­po­si­ción, noti­fi­car al Esta­do que posi­ble­men­te se vea afec­ta­do por el daño; (v) una vez noti­fi­ca­dos, los Esta­dos afec­ta­dos o poten­cial­men­te afec­ta­dos deben tomar todas las medi­das posi­bles para miti­gar y de ser posi­ble eli­mi­nar las con­se­cuen­cias del daño, y (vi) en caso de emer­gen­cia, ade­más se debe infor­mar a las per­so­nas que pue­dan resul­tar afec­ta­das.”

Esta res­pon­sa­bi­li­dad esta­tal se fun­da­men­ta en que los daños ambien­ta­les pue­den afec­tar todos los dere­chos huma­nos, en el sen­ti­do de que el pleno dis­fru­te de todos los dere­chos huma­nos depen­de de un medio sano y ade­cua­do para el desa­rro­llo de la vida en for­ma indi­vi­dual y colec­ti­va.

El pará­me­tro para eva­luar el impac­to de los pasi­vos ambien­ta­les en los pue­blos indí­ge­nas

Para fina­li­zar fija­mos como pará­me­tro lo que la Cor­te Cons­ti­tu­cio­nal de la Repu­bli­ca de Colom­bia ha deno­mi­na­do como etno-repa­ra­cio­nes. En el caso fumi­ga­ción de cul­ti­vos ilí­ci­tos median­te la asper­sión aérea de gli­fo­sa­to (Sen­ten­cia T‑080/​17), se con­fi­gu­ró una espe­cie de daño inma­te­rial que hacía impo­si­ble asig­nar un equi­va­len­te mone­ta­rio pre­ci­so, y tenien­do en cuen­ta los valo­res afec­ta­dos de orden cul­tu­ral y reli­gio­so, se esti­mó nece­sa­rio acu­dir a la moda­li­dad de repa­ra­ción que la Cor­te Inter­ame­ri­ca­na de Dere­chos Huma­nos ha des­cri­to como “(…) la rea­li­za­ción de actos u obras de alcan­ce o reper­cu­sión públi­cos, que ten­gan como efec­to, entre otros, el reco­no­ci­mien­to de la dig­ni­dad de la víc­ti­ma y evi­tar la repe­ti­ción de las vio­la­cio­nes de dere­chos huma­nos”.

Seña­ló tam­bién que tan­to los tri­bu­na­les inter­na­cio­na­les de dere­chos huma­nos, como la Cor­te Inter­ame­ri­ca­na de Dere­chos Huma­nos, la aca­de­mia y orga­ni­za­cio­nes no guber­na­men­ta­les han ido cons­tru­yen­do un pro­ce­di­mien­to y una serie de cri­te­rios para deter­mi­nar e imple­men­tar medi­das de repa­ra­ción a comu­ni­da­des étni­cas (etno-repa­ra­ción) basa­das en el Con­ve­nio 169 de la OIT. Los pro­fe­so­res César Rodrí­guez Gara­vi­to y Yuk­yan Lam han sin­te­ti­za­do dichos plan­tea­mien­tos en cua­tro cri­te­rios. A saber:

“1) A lo lar­go de todo el pro­ce­so de deter­mi­na­ción de las medi­das de etno-repa­ra­ción, es nece­sa­rio con­sul­tar con el gru­po étni­co que, a su vez, debe rete­ner cier­to nivel de con­trol sobre su imple­men­ta­ción; 2) las medi­das de repa­ra­ción tie­nen que res­pe­tar la iden­ti­dad cul­tu­ral par­ti­cu­lar del gru­po étni­co; 3) las etno-repa­ra­cio­nes siem­pre deben tomar en cuen­ta la dimen­sión colec­ti­va de las vio­la­cio­nes y las medi­das de repa­ra­ción; 4) para que las repa­ra­cio­nes sean efi­ca­ces, la deter­mi­na­ción de las medi­das de repa­ra­ción debe par­tir de lo espe­cí­fi­co y debe ser enfo­ca­da hacia la satis­fac­ción de las nece­si­da­des del gru­po étni­co”.

En la Sen­ten­cia T‑733 – 17, La Cor­te Cons­ti­tu­cio­nal colom­bia­na advier­te que los per­jui­cios deri­va­dos de daños ambien­ta­les requie­ren la adop­ción de medi­das de repa­ra­ción que tuvie­ran una dimen­sión colec­ti­va, para lograr una ver­da­de­ra repa­ra­ción inte­gral. En ese sen­ti­do, refi­rió:

“La ope­ra­ti­vi­dad de los dife­ren­tes meca­nis­mos de repa­ra­ción (repa­ra­ción in natu­ra, indem­ni­za­ción y satis­fac­ción) debe corres­pon­der­se con la doc­tri­na que bus­ca la repa­ra­ción inte­gral, pero no la repa­ra­ción ili­mi­ta­da, lo que ha sido una cons­tan­te cuan­do se tra­ta de repa­rar los per­jui­cios oca­sio­na­dos como con­se­cuen­cia de daños ambien­ta­les, ya que por su dimen­sión se exi­ge uti­li­zar no sólo la indem­ni­za­ción como meca­nis­mo, sino que pue­de con­tar­se con medi­das que con carác­ter colec­ti­vo ten­gan la vir­tud de cons­ti­tuir­se en una repa­ra­ción in natu­ra, o en una repa­ra­ción por equi­va­len­te y de carác­ter colec­ti­vo, como la pedi­da en la deman­da de reubi­ca­ción, e inclu­so cabía el esta­ble­ci­mien­to de un “Fon­do Espe­cial” con el que se debía bus­car que los recur­sos públi­cos fue­ran cana­li­za­dos para mejo­rar las con­di­cio­nes de vida, ambien­ta­les y sani­ta­rias de los miem­bros del gru­po afec­ta­do (o de los afec­ta­dos), de mane­ra que se aten­die­ra no sólo la pro­ble­má­ti­ca actual, sino aque­lla que de mane­ra con­ti­nua­da pue­da per­sis­tir por la pro­pia natu­ra­le­za de los daños ambien­ta­les, ya que muchos de sus efec­tos no se mani­fies­tan tem­po­ral y espa­cial­men­te en un solo momen­to, y deman­da­rán una aten­ción a medio y lar­go pla­zo”.

Pala­bras fina­les

– Los pasi­vos ambien­ta­les vul­ne­ran dere­chos fun­da­men­ta­les. Lamen­ta­ble­men­te, en la actua­li­dad la legis­la­ción perua­na sobre pasi­vos ambien­ta­les no ha logra­do incor­po­rar la pers­pec­ti­va de daño y repa­ra­ción con un enfo­que étni­co dife­ren­cial que tome en cuen­ta la pecu­lia­ri­dad de cada pue­blo ori­gi­na­rio en el Perú, ni mucho menos logra un acer­ca­mien­to al tema de reha­bi­li­ta­ción o res­tau­ra­ción eco­ló­gi­ca para una efec­ti­va pro­tec­ción del medio ambien­te.

– Se nece­si­ta que los esfuer­zos estén enfo­ca­dos en una ges­tión inte­gral de las áreas don­de exis­te la nece­si­dad y urgen­cia de repa­ra­ción, aten­dien­do a la pér­di­da espi­ri­tual, social, cul­tu­ral y patri­mo­nial que han sufri­do los pue­blos ori­gi­na­rios cir­cun­dan­tes por el daño ambien­tal pro­du­ci­do debi­do a diver­sas acti­vi­da­des como las extrac­ti­vas, cuya hue­lla son 8500 pasi­vos ambien­ta­les de la anti­gua mine­ría. La mayo­ría de ellos están ubi­ca­dos en Áncash, Caja­mar­ca y Puno. En Lima, hay 693 de éstos. En el caso de los pasi­vos ambien­ta­les de hidro­car­bu­ros, aun­que se encuen­tran inven­ta­ria­dos más de 3000, aún exis­ten muchos más por iden­ti­fi­car, según la Defen­so­ría del Pue­blo.

– Como se obser­vó, las medi­das de repa­ra­ción pue­den tener una amplia gama de posi­bi­li­da­des que pue­den ir des­de la imple­men­ta­ción de medi­das sim­bó­li­cas has­ta pecu­nia­rias (res­ti­tu­ción, indem­ni­za­ción, reha­bi­li­ta­ción, satis­fac­ción, y garan­tías de no repe­ti­ción), a fin de pro­te­ger los dere­chos fun­da­men­ta­les de los pue­blos étni­cos, en par­ti­cu­lar, su dere­cho a la super­vi­ven­cia físi­ca, cul­tu­ral y espi­ri­tual.

– Aten­dien­do a esto, las medi­das de repa­ra­ción, así como todas las medi­das que pue­dan afec­tar a los pue­blos ori­gi­na­rios (art. 6º Con­ve­nio 169 de la OIT), tie­nen que ser con­sul­ta­das con ellos. La iden­ti­dad cul­tu­ral de la comu­ni­dad debe guiar la deter­mi­na­ción de las medi­das de repa­ra­ción, así como su for­ma de imple­men­ta­ción.

Nota:

(1) El Decre­to pue­de ver­se aquí: https://​bit​.ly/​2​Z​w​U​r1D


*Julio César Mejía Tapia es inves­ti­ga­dor y repre­sen­tan­te de Natu­ra­le­za y Etno­de­re­chos (NAED) y Juan Car­los Ruiz Molle­da es abo­ga­do y coor­di­na­dor del área de Jus­ti­cia Cons­ti­tu­cio­nal del Ins­ti­tu­to de Defen­sa Legal (IDL)
Fuen­te: IDL: https://​bit​.ly/​3​m​9​M​OIl

FUENTE: SERVINDI

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