Perú. La vida o el extrac­ti­vis­mo. Comi­sión de Pue­blos tie­ne la palabra

Resu­men Lati­no­ame­ri­cano, 24 de mayo de 2020

La deci­sión de pro­te­ger la vida y la inte­gri­dad de los pue­blos más vul­ne­ra­bles del pla­ne­ta: los pue­blos en ais­la­mien­to volun­ta­rio y con­tac­to ini­cian (PIACI) se encuen­tra en manos del Congreso.

Ello se debe al Pro­yec­to de ley 404‑2018-CR que bus­ca corre­gir un error garra­fal de la Ley 28736 apro­ba­da supues­ta­men­te para pro­te­ger a dichas pobla­cio­nes, y que se encuen­tra en la agen­da de la Comi­sión de Pueblos.

El artícu­lo en cues­tión es el artícu­lo 5.c que a pesar que se refie­re al «carác­ter intan­gi­ble» de las reser­vas indí­ge­nas, per­mi­te rea­li­zar acti­vi­da­des eco­nó­mi­cas extrac­ti­vas en el terri­to­rio de los PIACI en caso de «nece­si­dad públi­ca» para el Estado.

La Comi­sión de Pue­blos deba­tió el tema el vier­nes 22 de mayo, des­de las 7.30 a.m., y reci­bió las opi­nio­nes de una y otra posi­ción. Por un lado, las orga­ni­za­cio­nes indí­ge­nas y sus ase­so­res lega­les. Por el otro, el Minis­te­rio de Ener­gía y Minas (Minem), aban­de­ra­do de las inver­sio­nes en hidrocarburos.

El Minem argu­men­tó que res­trin­gir la acti­vi­dad extrac­ti­va en el terri­to­rio de los PIACI afec­ta dere­chos cons­ti­tu­cio­na­les y una serie de dere­chos adqui­ri­dos como la inver­sión pro­te­gi­da por contratos-ley.

Ade­más, vul­ne­ra la liber­tad eco­nó­mi­ca y de empre­sa, los ingre­sos de canon y sobre canon para Lore­to, oca­sio­na­rá la pér­di­da de fuen­tes de tra­ba­jo, entre otras afectaciones.

Por par­te de las orga­ni­za­cio­nes indí­ge­nas se advir­tió que la acti­vi­dad extrac­ti­va en las reser­vas de los PIACI con­lle­va un gra­ve e inmi­men­te peli­gro al dere­cho a la vida, a la salud, a la inte­gri­dad físi­ca y a su pro­pia existencia.

Ello se debe, a que los PIACI tie­nen una extre­ma­da vul­ne­ra­bi­li­dad inmu­no­ló­gi­ca, ambien­tal y social, lo cual los pone en una situa­ción de extre­ma­da inde­fen­sión ante cual­quier agen­te forá­neo en sus territorios.

Ade­más, de acuer­do con los están­da­res del dere­cho inter­na­cio­nal de los dere­chos huma­nos, las acti­vi­da­des extrac­ti­vas en sus terri­to­rios es incom­pa­ti­ble con el prin­ci­pio de intan­gi­bi­li­dad de su terri­to­rio y con el prin­ci­pio de no contacto.

CNDDHH a favor del predictamen

Cabe des­ta­car que el Gru­po de Tra­ba­jo sobre Pue­blos Indí­ge­nas de la Coor­di­na­do­ra Nacio­nal de Dere­chos Huma­nos se pro­nun­ció a favor del pre-dictamen.

Median­te un pro­nun­cia­mien­to afir­ma que «repre­sen­ta una opor­tu­ni­dad para el avan­ce en la garan­tía de los dere­chos de los PIACI con­for­me a los están­da­res inter­na­cio­na­les de protección».

Des­ta­ca que el con­tex­to de emer­gen­cia por la pan­de­mia de la COVID-19 «ha exa­cer­ba­do el ries­go de exter­mi­nio físi­co y cul­tu­ral al que se encuen­tran some­ti­dos los PIACI».

En con­se­cuen­cia, la mate­ria­li­za­ción de están­da­res inter­na­cio­na­les de pro­tec­ción en el mar­co nor­ma­ti­vo nacio­nal «no debe hacer­se espe­rar un día más».

El mar­tes 26 pro­si­gue el debate

El mar­tes 26 de mayo la Comi­sión de Pue­blos con­ti­nua­rá el deba­te y qui­zás some­ta a vota­ción la apro­ba­ción del dic­ta­men. Este día se con­fir­ma­rá si de veras sus miem­bros han deci­di­do sal­var a los pue­blos y pro­te­ger la vida o han deci­di­do poner a favor del lobby hidrocarburífero.

A con­ti­nua­ción com­par­ti­mos la res­pues­ta de la Orga­ni­za­ción Regio­nal de los Pue­blos Indí­ge­nas del Orien­te (ORPIO), orga­ni­za­ción repre­sen­ta­ti­va de los pue­blos indí­ge­nas de Lore­to, afi­lia­da a la orga­ni­za­ción nacio­nal AIDESEP, ela­bo­ra­da con el Ins­ti­tu­to de Defen­sa Legal (IDL): 

Res­pues­ta de ORPIO e IDL al MINEM, a pro­pó­si­to del pro­yec­to de Ley Nº 404‑2018-CR que modi­fi­ca la ley PIACI

Vier­nes, 22 de mayo, 2020

El día de hoy se dis­cu­tió en la Comi­sión de Pue­blos Indí­ge­nas y Ama­zó­ni­cos el Pro­yec­to de Ley No 4044 – 2018-CR, el cual entre otras cosas pro­po­ne modi­fi­car el artícu­lo 5.c de la Ley Nº 28736, ley PIACI, que esta­ble­ce en su últi­mo párra­fo “(…) En caso de ubi­car­se un recur­so natu­ral sus­cep­ti­ble de apro­ve­cha­mien­to cuya explo­ta­ción resul­te de nece­si­dad públi­ca para el Esta­do, se pro­ce­de­rá́ de acuer­do a ley; (…)”. Es decir, esta pro­pues­ta de ley pre­ten­de que no se reali­ce acti­vi­da­des extrac­ti­vas petro­le­ras, mine­ras, recur­so fores­tal, et., en el terri­to­rio de los pue­blos indí­ge­nas en ais­la­mien­to volun­ta­rio y con­tac­to inicial.

En el pre­sen­te caso, y con áni­mo de con­tri­buir con el deba­te a efec­tos que se aprue­ben leyes en bene­fi­cio del inte­rés públi­co alcan­za­mos algu­nos argu­men­tos jurí­di­cos para que se modi­fi­que el men­cio­na­do dispositivo:

El pro­ble­ma es el artícu­lo 5.c de la Ley de PIACI que auto­ri­za acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de los PIACI. Ley No 28736. Ley para la pro­tec­ción de pue­blos indí­ge­nas u ori­gi­na­rios en situa­ción de ais­la­mien­to y en situa­ción de con­tac­to inicial 

“Artícu­lo 5.- Carác­ter intan­gi­ble de las reser­vas indígenas

Las reser­vas indí­ge­nas para los pue­blos indí­ge­nas en situa­ción de ais­la­mien­to o de con­tac­to ini­cial son intan­gi­bles en tan­to man­ten­gan la cali­dad de tales. En ellas:

a) No podrán esta­ble­cer­se asen­ta­mien­tos pobla­cio­na­les dis­tin­tos a los de los pue­blos indí­ge­nas que habi­tan en su interior;

b) Se prohí­be la rea­li­za­ción de cual­quier acti­vi­dad dis­tin­ta a la de los usos y cos­tum­bres ances­tra­les de los habi­tan­tes indígenas;

c) No se otor­ga­rán dere­chos que impli­quen el apro­ve­cha­mien­to de recur­sos natu­ra­les, sal­vo el que con fines de sub­sis­ten­cia reali­cen los pue­blos que las habi­ten y aque­llos que per­mi­tan su apro­ve­cha­mien­to median­te méto­dos que no afec­ten los dere­chos de los pue­blos indí­ge­nas en situa­ción de ais­la­mien­to o en situa­ción de con­tac­to ini­cial, y siem­pre que lo per­mi­ta el corres­pon­dien­te estu­dio ambien­tal. En caso de ubi­car­se un recur­so natu­ral sus­cep­ti­ble de apro­ve­cha­mien­to cuya explo­ta­ción resul­te de nece­si­dad públi­ca para el Esta­do, se pro­ce­de­rá de acuer­do a ley; y,

d) Los pue­blos indí­ge­nas que las habi­tan son los úni­cos y man­co­mu­na­dos bene­fi­cia­rios de la misma“.

A con­ti­nua­ción, res­pon­de­mos cada uno de los argu­men­tos expues­tos por el MINEM

1. ¿Se pue­de rea­li­zar acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de PIACI?

La pre­gun­ta es si se pue­de rea­li­zar acti­vi­da­des extrac­ti­vas en terri­to­rios de PIACI que viven en las reser­vas indí­ge­nas crea­das y en trá­mi­te de crea­ción, y zonas ale­da­ñas, sin poner en peli­gro el dere­cho a la vida, a la salud, a la inte­gri­dad físi­ca y a la exis­ten­cia de estos pue­blos. La res­pues­ta es no, por­que estas cons­ti­tu­yen una ame­na­za cier­ta e inmi­nen­te al dere­cho a la vida, salud, inte­gri­dad físi­ca y sub­sis­ten­cia de estos pue­blos. Su extre­ma­da vul­ne­ra­bi­li­dad inmu­no­ló­gi­ca, ambien­tal y social lo prohí­be y hace que cual­quier acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de los PIACI sea un peli­gro para ellos.

2. ¿Es legal rea­li­zar acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de los PIACI?

Si bien nor­mas como el artícu­lo 5.c de la Ley de PIACI lo per­mi­ten, rea­li­zar acti­vi­da­des extrac­ti­vas en terri­to­rios de los pue­blos indí­ge­nas en situa­cion de ais­la­mien­to y con­tac­to ini­cial resul­ta incom­pa­ti­ble con los prin­ci­pios del dere­cho inter­na­cio­nal de intan­gi­bi­li­dad de su terri­to­rio y con el prin­ci­pio de no contacto.

3. ¿Eli­mi­nar acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de los PIACI impli­ca incum­plir con­tra­tos leyes?

Si bien los con­tra­tos-ley tie­nen una mayor pro­tec­ción, no debe­mos de olvi­dar que la liber­tad con­trac­tual sea o no con­tra­to ley tie­ne como lími­tes los dere­chos fun­da­men­ta­les. Es decir, la liber­tad con­trac­tual no pue­de dis­po­ner de los dere­chos fun­da­men­ta­les. En tal sen­ti­do, todo con­tra­to que afec­te dere­chos fun­da­men­ta­les tie­ne un vicio de nuli­dad, de con­for­mi­dad con el últi­mo párra­fo del artícu­lo 31 de la Constitución. 

El artícu­lo 59 de la Cons­ti­tu­ción dice que la salud de las per­so­nas, en este caso de los PIACI es un lími­te a las liber­ta­des económicas

“Artícu­lo 59°. El Esta­do esti­mu­la la crea­ción de rique­za y garan­ti­za la liber­tad de tra­ba­jo y la liber­tad de empre­sa, comer­cio e indus­tria. El ejer­ci­cio de estas liber­ta­des no debe ser lesi­vo a la moral, ni a la salud, ni a la segu­ri­dad públi­cas. El Esta­do brin­da opor­tu­ni­da­des de supera­ción a los sec­to­res que sufren cual­quier des­igual­dad; en tal sen­ti­do, pro­mue­ve las peque­ñas empre­sas en todas sus modalidades”.

En con­se­cuen­cia, exis­te un bien jurí­di­co supe­rior a la liber­tad de empre­sas, nos refe­ri­mos al dere­cho a la vida de estos pueblos.

4. ¿Se debe res­pe­tar las con­ce­sio­nes petro­le­ras por­que son ante­rio­res en el tiem­po a la crea­ción de las reser­vas don­de viven los PIACI?

El Tri­bu­nal Cons­ti­tu­cio­nal ha seña­la­do que cuan­do hay con­flic­to entre con­tra­tos petro­le­ros y áreas de pro­tec­ción natu­ral, no es el cri­te­rio cro­no­ló­gi­co el que resuel­ve el pro­ble­ma des­de una mira­da cons­ti­tu­cio­nal, sino la impor­tan­cia del bien jurí­di­co. En este caso, el TC dijo que la explo­ta­ción del lote 103 solo es posi­ble, si es que es com­pa­ti­ble con la fina­li­dad del Área de Con­ser­va­ción Cor­di­lle­ra Esca­le­ra, de lo con­tra­rio, se sus­pen­de la explo­ra­ción y explo­ta­ción de este lote. El argu­men­to es que la acti­vi­dad extrac­ti­va solo es posi­ble si no afec­ta el medio ambien­te. En el caso de los pue­blos en ais­la­mien­to y con­tac­to ini­cial, la acti­vi­dad extrac­ti­va solo será posi­ble si no pone en peli­gro su vida y salud. Al res­pec­to, no hay mane­ra que no la pon­ga en ries­go debi­do a la faci­li­dad con la que se pro­pa­gan los virus entre la pobla­ción en ais­la­mien­to y con­tac­to ini­cial, y los devas­ta­do­res impac­tos que estos ten­drían, ade­más de otros ries­gos exis­ten­tes, como encuen­tros, con­flic­tos, des­pla­za­mien­tos for­za­dos, pro­ce­sos de con­tac­to, los mis­mos que se vie­nen dan­do en reser­vas crea­das y soli­ci­ta­das a favor de estos pueblos.

“No es, enton­ces, un cri­te­rio tem­po­ral o cro­no­ló­gi­co el que brin­da una res­pues­ta satis­fac­to­ria en el pre­sen­te caso, sino que debe pre­fe­rir­se un cri­te­rio más amplio y com­pren­si­vo de los ele­men­tos que sig­ni­fi­can la crea­ción de una ANP. De lo con­tra­rio, la nor­ma­ti­va con­sen­ti­ría incohe­ren­cias que impor­ta­rían un gran cos­to para la legi­ti­mi­dad de la juris­dic­ción”. (STC 03343 – 2007-PA, f.j. 49)

5. “La explo­ta­ción de acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de los PIACI es de nece­si­dad pública”

La explo­ta­ción de recur­sos natu­ra­les es tan de nece­si­dad públi­ca como la pro­tec­ción de los dere­chos huma­nos. Ambos son de inte­rés públi­co. No obs­tan­te, si es que hay un con­flic­to, se debe prio­ri­zar la pro­tec­ción del dere­cho a la vida, el dere­cho a la salud y a la inte­gri­dad físi­ca, en apli­ca­ción del artícu­lo 1 de la Constitución.

El artícu­lo 1 dice que la per­so­na huma­na y su dig­ni­dad están por enci­ma de cual­quier bien jurídico

Artícu­lo 1°. La defen­sa de la per­so­na huma­na y el res­pe­to de su dig­ni­dad son el fin supre­mo de la socie­dad y del Estado”.

Lo que sig­ni­fi­ca que hay un deber pri­mor­dial de par­te del Esta­do de tute­lar el dere­cho a la dig­ni­dad por enci­ma de cual­quier bien juri­di­co, inclu­so la acti­vi­dad empresarial.

6. “Eli­mi­nar acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de los PIACI impli­ca vio­lar dere­chos adquiridos”

La teo­ría de los dere­chos adqui­ri­dos, invo­ca­da por el MINEM, ha sido supe­ra­da por la teo­ría de los hechos cum­pli­dos, y aco­gi­da por nues­tra Cons­ti­tu­ción en el artícu­lo 103, según la cual, el Esta­do pue­de modi­fi­car los tér­mi­nos de la rela­ción con­trac­tual. No se tra­ta de una apli­ca­ción retro­ac­ti­va, prohi­bi­da por la Cons­ti­tu­ción, sino de una apli­ca­ción hoy, a las con­se­cuen­cias “actua­les” de hechos pasados.

“Artícu­lo 103°. Pue­den expe­dir­se leyes espe­cia­les por­que así lo exi­ge la natu­ra­le­za de las cosas, pero no por razón de las dife­ren­cias de las per­so­nas. La ley, des­de su entra­da en vigen­cia, se apli­ca a las con­se­cuen­cias de las rela­cio­nes y situa­cio­nes jurí­di­cas exis­ten­tes y no tie­ne fuer­za ni efec­tos retro­ac­ti­vos; sal­vo, en ambos supues­tos, en mate­ria penal cuan­do favo­re­ce al reo. La ley se dero­ga sólo por otra ley. Tam­bién que­da sin efec­to por sen­ten­cia que decla­ra su incons­ti­tu­cio­na­li­dad. La Cons­ti­tu­ción no ampa­ra el abu­so del derecho”.

7. “El Esta­do debe pro­te­ger la segu­ri­dad jurí­di­ca de los con­tra­tos petro­le­ros y forestales”

El TC, en su juris­pru­den­cia cons­ti­tu­cio­nal ha sos­te­ni­do que cuan­do acti­vi­da­des extrac­ti­vas coli­sio­nan o ponen en peli­gro dere­chos fun­da­men­ta­les o bie­nes jurí­di­cos de rele­van­cia cons­ti­tu­cio­nal la segu­ri­dad jurí­di­ca no jus­ti­fi­ca la vio­la­ción a dere­chos huma­nos, antes bien, esta debe ceder ante los derechos.

“Valo­res cons­ti­tu­cio­na­les como la segu­ri­dad jurí­di­ca pue­den pres­tar sin­gu­lar fuer­za a ins­ti­tu­tos jurí­di­cos como la pres­crip­ción o la cadu­ci­dad cuan­do de la afec­ta­ción de dere­chos cons­ti­tui­dos por la ley se tra­ta. No obs­tan­te, en los supues­tos de afec­ta­ción con­ti­nua­da de dere­chos fun­da­men­ta­les, la fuer­za nor­ma­ti­va de la Cons­ti­tu­ción obli­ga a dis­pen­sar al asun­to un tra­ta­mien­to cua­li­ta­ti­va­men­te dis­tin­to. La razón de ello estri­ba en que, a dife­ren­cia de lo que ocu­rre con los dere­chos lega­les, los dere­chos fun­da­men­ta­les no tie­nen sopor­te en la volun­tad de un poder cons­ti­tui­do, sino en el reco­no­ci­mien­to que de su supe­rio­ri­dad axio­ló­gi­ca rea­li­za el Poder Cons­ti­tu­yen­te al incor­po­rar­los en la Nor­ma Fun­da­men­tal. En tal sen­ti­do, la per­vi­ven­cia de su afec­ta­ción, exi­ge, cuan­do menos pri­ma facie, que su con­te­ni­do nor­ma­ti­vo se impon­ga fren­te al valor de la segu­ri­dad jurí­di­ca basa­da en una nor­ma infra­cons­ti­tu­cio­nal, impi­dien­do que el paso del tiem­po evi­te la decla­ra­ción juris­dic­cio­nal de nuli­dad del acto lesi­vo per­ma­nen­te”. (STC No 00014 – 2007-AI/TC, f.j. 19)

8. “Eli­mi­nar acti­vi­dad extrac­ti­va en terri­to­rios de los PIACI impli­ca que Lore­to deje de reci­bir canon y sobre­ca­non petro­le­ro y gene­ra empleo y recursos” 

Des­de una pers­pec­ti­va cons­ti­tu­cio­nal solo se pue­de res­trin­gir dere­chos si es que es para pro­te­ger dere­chos de mayor impor­tan­cia y rele­van­cia cons­ti­tu­cio­nal. La liber­tad ambu­la­to­ria de todos los perua­nos ha sido sus­pen­di­da en el mar­co de la cua­ren­te­na ante la Covid 19, con la fina­li­dad de pro­te­ger el dere­cho a la salud, el dere­cho a la vida y el dere­cho a la inte­gri­dad físi­ca. Esta res­tric­ción de dere­cho es incons­ti­tu­cio­nal cuan­do lo que se bus­ca pro­te­ger es de menor impor­tan­cia en rela­ción con lo que se está sacri­fi­can­do. En este caso, no se pue­de res­trin­gir el el dere­cho a la vida, la salud, y a la inte­gri­dad físi­ca, por­que la liber­tad con­trac­tual, la liber­tad de empre­sa y la segu­ri­dad jurí­di­ca no está por enci­ma del dere­cho a la vida.

9. La tarea del Esta­do es pro­mo­ver el desa­rro­llo y la explo­ta­ción de recur­sos naturales

El Esta­do peruano, y en con­cre­to, el MINEM, MINCUL y el SERFOR tie­nen un rol de garan­tes de los dere­chos huma­nos para con los PIACI. De acuer­do con el artícu­lo 44 de la Cons­ti­tu­ción y del artícu­lo 2 de la CADH, tie­ne la obli­ga­ción de garan­ti­zar la ple­na vigen­cia de los dere­chos fun­da­men­ta­les y de los dere­chos huma­nos de los PIACI en cuyo terri­to­rio se rea­li­za acti­vi­dad extrac­ti­va como la explo­ta­ción fores­tal e hidrocarburos.

10. Con­clu­sio­nes 

  • No es posi­ble rea­li­zar acti­vi­da­des eco­nó­mi­cas extrac­ti­vas en terri­to­rio de los PIACI, pues se pone en gra­ve e inmi­nen­te peli­gro el dere­cho a la vida, a la salud, a la inte­gri­dad físi­ca y a la exis­ten­cia de los mis­mo, que viven den­tro de las reser­vas, por­que estos tie­nen una extre­ma­da vul­ne­ra­bi­li­dad inmu­no­ló­gi­ca, ambien­tal y social, lo cual los pone en una situa­ción de extre­ma­da indefensión.
  • De acuer­do con los están­da­res del dere­cho inter­na­cio­nal de los dere­chos huma­nos, la rea­li­za­ción de acti­vi­da­des extrac­ti­vas, como por ejem­plo, la explo­ta­ción fores­tal, mine­ra, hidro­car­bu­rí­fe­ra u otros, en terri­to­rio de los PIACI, es abso­lu­ta­men­te incom­pa­ti­ble con el prin­ci­pio de intan­gi­bi­li­dad de su terri­to­rio y con el prin­ci­pio de no contacto.
  • Pro­pi­ciar con­tac­tos for­za­dos en las reser­vas indí­ge­nas crea­das para pro­te­ger PIACI, como pre­ten­de el actual artícu­lo 5.c de la Ley, no cum­ple con la fina­li­dad de pro­tec­ción antes adver­ti­da. Tam­po­co cons­ti­tu­ye medi­das menos per­tur­ba­do­ras, pese a que se esta­blez­can medi­das adi­cio­na­les de protección.
  • Es evi­den­te que no pue­de haber con­ce­sio­nes hidro­car­bu­rí­fe­ras, fores­ta­les, ni de nin­gún tipo de acti­vi­da­des extrac­ti­vas en terri­to­rio de PIACI, pues cons­ti­tu­ye una ame­na­za cier­ta e inmi­nen­te con­tra estos pue­blos. Por más impor­tan­te que sea la acti­vi­dad extrac­ti­va, jamás pue­de estar por enci­ma de la vida, de la salud y la sub­sis­ten­cia de estos pueblos.

FUENTE: SERVINDI

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